[摘要]新型不正当竞争行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，严重扰乱了正常的市场竞争秩序的同时也在企图利用我国反不正当竞争法律体制的不完善，规避法律责任。本文将通过对一起不正当巨额利诱性有奖销售案的分析，探求不正当有奖销售行为的法律规制问题。

[关键词]不正当竞争行为 不正当利诱性销售行为 有奖销售

[案情介绍]2006年1月13日至2006年3月1日期间，广东省江门市某全国连锁购物中心在其经营场所大堂内和门前悬挂及放置广告牌，同时向行人和消费者派发印有此次活动内容的购物宣传单，其内容是“新年路路发大奖日日送，1．无需消费抽奔驰，2．消费满100元抽摩托车，3．消费满100元家电日日送，活动时间为2006．1．13-2006．3．1”。此次“无需消费抽奔驰”活动的规则如下：消费者免费领取抽奖券一张，详细填写资料后投入抽奖箱中，该购物中心将在3月2日抽取100张抽奖券，并将这100张抽奖券邮寄回其上海总公司于3月8日最后抽奖，全国范围内只设一个中奖名额，奖品为“e200k型”奔驰车一辆。该行为于2006年1月23日被江门市工商行政管理局蓬江分局查获。

一、不正当竞争行为的界定

《反不正当竞争法》第2条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”可见，不正当竞争行为是行为人在市场经济活动中，以竞争为目的，违背诚实信用原则和商业道德，损害或足以损害国家、其他经营者和消费者合法权益，扰乱社会竞争秩序的行为。是否构成不正当竞争行为应从以下四方面界定：

(一)不正当竞争行为的主体是经营者。《反不正当竞争法》第2条第三款规定：“经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”

(二)不正当竞争行为以市场竞争为目的。这是区别不正当竞争行为与其他一般侵权行为的重要标志。损害或排挤竞争对手这样一种发生在竞争关系之间的违法行为，充分显示了行为人以市场竞争为主观目的，同时也限定《反不正当竞争法》只适用于经营者之间存在竞争关系的违法行为。

(三)不正当竞争行为违反诚实信用原则和公认的商业道德。《反不正当竞争法》第2条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”这也是经营者从事市场竞争必须遵守的最基本的行为规范。如果经营者以欺骗、假冒、利诱和妨碍的手段，以损害其他经营者的利益为代价，获取市场竞争机会，则此行为违反诚实信用原则和商业道德，必然为《反不正当竞争法》所禁止。

(四)不正当竞争行为损害多方利益。1．损害其他诚实经营者合法权益。不正当竞争者为了牟取商业利益，采取种种不正当手段获取交易机会，占有市场资源，必然导致合法经营者的公平竞争权、自主营销权、专用权、荣誉权等权益受到侵害。2．损害消费者权益。不正当竞争行为直接或间接侵犯了消费者的安全权、知情权、选择权、公平交易权等权益。3．破坏市场经济秩序，违背商业道德。不正当竞争不是通过提高质量、技术、管理和服务水平，而是违背商业道德靠消极落后、弄虚作假、投机取巧来达到抢占市场、谋取利益的目的，造成市场价格异常波动，供求关系扭曲，最终破坏健康的市场机制的形成，

二、不正当利诱性销售行为的界定

利诱性销售是指商品或服务的经营者以特定利益之给付为“诱饵”诱使购买者优先选择购买其商品或服务的营销方式。作为经营者的促销手段，常表现为：有奖销售、附赠、折扣、特别销售。

区别于法律认可的利诱性销售行为，不正当利诱性销售行为则特指经营者违反诚实信用原则或违背商业惯例，不正当影响最终消费者购物决策，并使本来公平合理的竞争秩序受到破坏或有受到破坏的现实危险的利诱性销售行为。学理上根据行为的方式和手段可以将不正当利诱性销售行为分为以下三种类型：

(一)欺骗利诱性销售行为。即经营者以实际上不存在的利益作为诱饵来诱使消费者优先选择购买其商品或服务，消费者则为“既得利益”的表象所迷惑而作出了不适当的购买决策。

(二)推销质次价高商品的利诱性销售行为。即经营者为了处理滞销的质次价高商品而以其他额外利益来转移消费者的注意力，使消费者为诱人的额外利益所迷惑而忽视了商品的关键性因素——品质和价格。

(三)巨额利诱性销售行为。即企业为排挤竞争对手，扩大自己商品或服务的市场占有率，往往在出售自己商品或服务时附以额外的巨额利益，从而诱导、影响、干扰消费者优先选择购买其商品或服务。

三、“无需消费，可奖奔驰”行为的认定及其应承担的法律责任

(一)本案争议焦点在于“无需消费，可奖奔驰”行为是否构成“不正当有奖销售”

首先，“无需消费”设下文字陷阱，明修栈道，暗度陈仓。市场经济中的主体的一切行为都围绕追求利润最大化而展开，其每一个行为的作出都是精心计算成本与收益的结果，除纯公益目的外，经营者不可能再“乐善布施”，对于消费者来说“天上也决不会掉下馅饼”。本案中的购物中心设立超过一般消费者购买能力数倍的巨奖，并且在其经营场所派发印有巨奖信息的购物宣传单的行为目的，就是要利用消费者的投机心理来诱导消费者的市场选择，从而使消费者优先购买其商品或服务，实现其销售商品的结果。经营者巧妙玩弄文字游戏，将经营者的经营或销售行为与消费者的购买或消费行为混淆，将经营者的销售目的与营销手段混淆，试图将消费者的不作为转化为经营者的作为，以此达到混淆视听、掩人耳目、规避法律的目的。根据我国反不正当竞争相关法律的规定，不正当竞争行为的认定必须以经营者在竞争关系中的行为为要件，不会将不包含在竞争法律关系之内的消费行为纳入其规制的范畴，消费者是否购买自然也不能成为经营者逃避法律的依据。该购物中心“无需消费”实为“促进消费”，“没有销售”实则“销售激增”。

其次，从不正当竞争行为的构成要件角度分析：①本案中促销活动的策划人、发起人、实施者、受益者均为该购物中心，“无需消费，可奖奔驰”活动的行为主体即该购物中心：②该购物中心作为此次促销活动的主体，实施上述行为的目的就是要通过设立高额的、巨额的利益，对购买者形成一种有效的利益诱惑，从而诱导消费者优先选择购买其商品或服务，达到自己在短期内扩大市场知名度、市场份额、市场占有率，进而排挤其他竞争对手的目的。该购物中心实施上述行为的主观心理状态为故意排挤竞争对手；③该购物中心的不正当竞争行为导致有限的市场资源在短时间内向一个市场主体集中，侵犯了其他经营者公平竞争的合法权益，破坏了正常的市场经济秩序，也侵犯了消费者的自由选择权：④不正当竞争行为的认定，不以其损害结果的实际发生为必要条件。工商部门在损害结果尚未发生之初就依法查处了该购物中心的上述行为，才有效避免了损害结果的发生。

本案中的主体违反诚实信用原则或违背商业道德，利用消费者的投机心理来诱导消费者的市场选择。影响和干扰消费者正常选择商品，妨碍质量、价格和服务等方面的公平竞争，不利于市场竞争机制的建立。尽管其行为的名目和表现形式复杂多样，企图规避法律的目的隐蔽，但仍属于典型的不正当利诱性有奖销售行为。

(二)本案适用法律法规及法律责任的确定

根据行为性质的准确判断，该购物中心的不正当利诱性有奖销售行为违反了《反不正当竞争法》第2条第一款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”、《反不正当竞争法》第13条第一款第三项“经营者不得从事有下列有奖销售：(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元”，以及国家工商行政管理局第19号令《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第4条“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元，以非现金的物品或者其他经济利益作奖的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额”的规定，工商部门可以根据《反不正当竞争法》第3条“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查：法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”，以及《反不正当竞争法》第26条“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违反行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款”的规定，对该购物中心上述行为作出具体行政处罚决定。

(作者单位：广东省江门市工商局蓬江分局)